?همانطور که پیش‌تر ادعا کرده بودیم، استصحاب تعلیقی مثال واقعی ندارد و امثله آن یا وجود خارجی ندارند و صرف فرض هستند و یا این‌که محصول ضعف در منهج تفسیری و فقاهی یا غفلت از ادله وارد بر اصول عملیه است. یعنی اگر جریان استنباط درست پیش می‌رفت، نیازی به استصحاب تعلیقی نبود. در همین راستا برخی از برادران بزرگوار مثال‌هایی از کاربردهای استصحاب تعلیقی ارسال کردند که در کانال و سایت فقاهت منتشر شد. در ادامه به بررسی این امثله می‌پردازیم. تا شاید از پاسخ این موارد، بقیه موارد نیز جواب گیرد.
??مثال سوم آقای باقر آزاد بخت:
?مرحوم خوانساری در حاشیه دوم بر مکاسب(ص ۵۴۴) نمونه دیگری از استصحاب تعلیقی را نام می برد. در اصل ثبوت ضمان ثمن بر گردن مشتری در زمان خیار خاص بایع حتی بعد از تسلیم آن ثمن به بایع، شیخ اعظم قائل به استصحاب ضمان سابق مشتری نسبت به ثمن قبل الاقباض به بایع ، در فیما بعد الاقباض شده و مرحوم خوانساری پس از اثبات وحدت موضوع در دوحالت، این استصحاب را استصحاب تعلیقی گرفته و البته توضیح داده اند که حکم به بقاء و یا قاعده کلیه ضمان تعلیقی نیست، بلکه ثبوت العوض در برابر ثمن معلق و مشروط است به تلف و هر چند تلف ثمن پیش از قبض، رخ نداده بود تا عوض به گردن مشتری بیاید و آنگاه اشتغال ذمه به عوض ، استصحاب گردد اما همان وجوب العوض معلق را که اثر تعلیقی مال منقول بالعقد است ، در قبل از قبض محقق می دانیم لذا بعد از قبض نیز همان اثر تعلیقی را استصحاب کرده و ضمان ثمن را تا پایان زمان خیار خاص بایع ، بر گردن مشتری می دانیم .
??پاسخ:
?اگر معامله ای میان دو نفر انجام گیرد. مشتری ثمن را بپردازد و متاع را دریافت کند. در صورتی که بایع خیار فسخ مثلا تا دو روز داشته باشد، در این صورت اگر ثمن آسیب ببیند، چه کسی ضامن ثمن است؟ آیا بایع که ثمن در دست او تلف شده، ضامن است یا مشتری ضامن است و ثمن او از بین رفته و باید متاع را نیز به بایع پس دهد؟ در این مساله شیخ انصاری(ره) به استناد استصحاب، خود مشتری را ضامن می داند. به این ترتیب که مشتری پیش از پرداخت ثمن، ضامن آن بود. حال پس از پرداخت ثمن شک داریم که ضمانش از بین رفته یا نه؟ استصحاب می کنیم و او را ضامن می دانیم. البته مرحوم خوانساری این مساله را از باب استصحاب تعلیقی می دانند و از این طریق حل می کنند.[۱] در ادامه به بررسی این مساله می پردازیم.
?معاملات امور اختراعی عقلایی هستند و معامله ای نداریم که خود شارع موسس آن باشد. برخورد شارع با معاملات، برخورد نظارتی بوده است. یعنی در مواردی که مشکلی را مشاهده کرده، بیان کرده و در برابر آن ایستاده است. خواه در اصل معامله ای مانند ربا یا شروط غلطی که در برخی معاملات وجود داشته است. بنابراین اگر شارع نسبت به اصل یا فروع یک معامله دخالت روشنی نکند و با آن مخالفت صریحی ننماید، طبعا تقریر کرده است. بنابراین معاملات از جنس عبادات نیستند که از صفر تا صد آن را شارع تاسیس نماید. با این مقدمه که بسیاری از فقها آن را قبول دارند، وارد بحث می شویم.[۲]
?از نظر عقلای عالم کسی که مال غیر را در اختیار می گیرد، تا وقتی پس نداده، ضامن آن است. برای همین نیز اگر شما در فروشگاهی چیزی را دست بگیرید تا به آن نگاه کنید و از دستتان بیفتد، ضامن هستید. حتی اگر آن را معامله کنید و هنوز از فروشگاه بیرون نرفته، از دستتان بیفتد و بشکند، باز هم ضامن هستید و نمی توانید به حکم خیار مجلس، بایع را ضامن بدانید. از نظر عقلایی معنا ندارد که مثلا خودرویی میان دو نفر خرید و فروش شود و فروشنده مثلا به مدت پنج روز برای خود حق فسخ قرار دهد. مشتری هم مبلغ را به طور کامل پرداخت کند. آنگاه شبانه دزد به خانه بایع بزند و همه مثلا صد میلیون را ببرد، آنگاه از مشتری خواسته شود که هم باید ماشین را پس دهی و هم اینکه صد میلیونت را دزد برده و بایع ضامن نیست! عقلا این را قبیح می دانند. زیرا پول به طور کامل پرداخت شده و بایع آن را در اختیار گرفته است. چه معنا دارد که باز هم مشتری ضامن چیزی باشد که در اختیارش نیست؟!
?با عنایت به اینکه این مساله از نظر عقلا بسیار روشن است و تخلف از آن را نوعی اضرار و قبیح می دانند، اگر شارع بخواهد جلوی آنها را بگیرد، باید با ادبیات صریح و موکد به مخالفت با آنها برخیزد. مانند کاری که در مساله دیه سه انگشت و چهار انگشت کرده است. کم شدن دیه چهار انگشت از سه انگشت از نظر عقلایی بسیار بعید است. از این رو شارع در روایات بسیاری با صراحت کامل بدون کمترین ابهامی به آن پرداخته است. حال سخن در این است که آیا شارع مقدس با ارتکاز و سیره عقلایی به مخالفت برخواسته است؟
?هر کسی که سیری در روایات ابواب خیار وسائل بکند، به وضوح در می یابد که هیچ بیان صریحی در مخالفت با این سیره وجود ندارد. حتی یک روایت! برای همین نیز فقهای بزگوار در استدلال به روایات باب به مشکل خورده اند. باز به همین خاطر است که شیخ انصاری(ره) و مرحوم خوانساری در نهایت دست به دامن استصحاب شده اند. اما سخن بر سر این است که آیا می توان با استصحاب جلوی یک بنای عقلایی را گرفت؟ همان طور که می دانیم بناهای عقلایی عالی ترین مصادیق تقریر هستند. یعنی هم شمول دارند و هم قوت دارند و در مرآی و منظر هم بوده اند. شارع هم ۲۵۰ سال فرصت برای مخالفت داشته ولی چیزی نگفته است. بلکه آن را با قاعده معروف و مقبول «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ.»[۳] تایید نیز کرده است. این قاعده یکی از عقلایی ترین قواعد فقهی است.
?شاهد دیگر اینکه شارع با این ارتکاز در باب خیار حیوان به وضوح ایستاده و تصریح کرده است که اگر حیوان در سه روز اول معامله آسیب غیر عمدی ببیند، بایع ضامن آن است نه مشتری. کثرت و وضوح روایات باب موید رویه مذکور است. اما در مورد خیارهای دیگر از این کثرت و وضوح خبری نیست.
?عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَشْتَرِي الدَّابَّةَ أَوِ الْعَبْدَ وَ يَشْتَرِطُ إِلَى‏ يَوْمٍ‏ أَوْ يَوْمَيْنِ‏ فَيَمُوتُ الْعَبْدُ أَوِ الدَّابَّةُ وَ يُحْدِثُ فِيهِ الْحَدَثَ عَلَى مَنْ ضَمَانُ ذَلِكَ فَقَالَ عَلَى الْبَائِعِ حَتَّى يَنْقَضِيَ الشَّرْطُ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ وَ يَصِيرَ الْمَبِيعُ لِلْمُشْتَرِي شَرَطَ لَهُ الْبَائِعُ أَوْ لَمْ يَشْتَرِطْ قَالَ وَ إِنْ كَانَ بَيْنَهُمَا شَرْطٌ أَيَّاماً مَعْدُودَةً فَهَلَكَ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي قَبْلَ أَنْ يَمْضِيَ الشَّرْطُ فَهُوَ مِنْ مَالِ الْبَائِعِ.[۴]
?مساله ضمانت طرف مقابل به خاطر خیار فسخ، منحصر در خیار حیوان است. در بخش دوم امام(ع) می فرماید اگر میان آن دو در معامله حیوان ایام معدوده ای شرط شده باشد، باز هم بایع ضامن است. یعنی اگر توافق کنند که بیش از سه روز باشد، باز هم احکام همان سه روز جاری است. بنابراین خیار شرط در اینجا مقصود مطلق شرط در مطلق امور نیست. بلکه شرط ایام معدوده در خیار حیوان است.
?با این حساب سوال این است که آیا جایز است ما به اصول علمیه رجوع کنیم؟ از هر قسمی که باشد!
?با عنایت به اینکه بقیه موارد استصحاب تعلیقی نیز گرفتار مشکلات مشابهی هستند، ضمن عرض پوزش به خاطر ضیق وقت از پرداختن به بقیه موارد خودداری می کنیم و حلّ بقیه را به عهده خوانندگان بزرگوار می گذاریم. البته در صورتی که مورد خاصی به باورتان غیر قابل حل با قواعد عقلایی و روایی و غیره بود و گریزی از استصحاب تعلیقی نبود، با ادله کاملتان آن را ارسال کنید تا به بررسی آن بپردازیم.
[۱] حاشیه دوم مکاسب(خوانساری)، ص۵۴۴
[۲] امام خمینی(ره): قد استدل على اعتبار القاعدة (اصاله الصحه) بأمور من الكتاب و السنة و الإجماع و العقل مما يمكن الخدشة في جلها لو لا كلها، و الدليل عليه هو بناء العقلاء و السيرة العقلائية القطعية من‏ غير اختصاصها بطائفة خاصة كالمسلمين، و لا اختصاص جريانها بفعل المسلم و ليس للمسلمين في ذلك طريقة خاصة تكشف عن كون أصالة الصحة ثابتة من قبل شارع الإسلام بل الضرورة قائمة بأنها كانت ثابتة قبل الإسلام من لدن صيرورة الإنسان متمدنا مجتمعا على قوانين إلهية أو عرفية و صارت أنواع المعاملات رائجة بينهم، و الإسلام بدء في زمان كانت تلك القاعدة كقاعدة اليد و كالعمل بخبر الثقة معمولا بها بين الناس منتحليهم بالديانات و غيرهم و المسلمون كانوا يعملون بها كسائر طبقات الناس من غير انتظار ورود شي‏ء من الشرع، و الآن يحمل المسلمون إعمال ساير الملل في نكاحهم و طلاقهم و عقودهم و إيقاعاتهم على الصحة و هم يحملون إعمال المسلمين عليها من غير كون ذلك في ارتكازهم امرا دينيا، و من ذلك يعلم ان سيرة المسلمين و الإجماع القولي و العملي ليس شي‏ء منها دليلا برأسه بل كلها يرجع إلى هذا الأمر العقلائي الثابت لدى جميع العقلاء و هذا واضح جدا. (الرسائل، ج۱، ص۳۲۰)
[۳]. عوالي اللئالي، ج۱، ص۳۸۹، ح۲۲.
[۴] تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج۷، ص۲۴، ح۲۰
? نویسنده: محمد تقی اکبرنژاد